质疑投诉性质相异 供应商举证责任不同

作者：赵会平

　　编者按 《政府采购法》规定，参与政府采购的供应商认为采购行为或结果损害自身合法权益的，可以依法提起质疑或投诉。但由于法律缺少对供应商行使该项权利的有效约束，以致实践中部分供应商曲解、滥用其质疑投诉权，部分供应商只要对采购结果不满意，即随意启动救济程序，却无需为此承担举证义务或责任，成为困扰操作机构和监管部门的难题。

　　因此，法律专业出身的政府采购监管部门的从业人员赵会平从政府采购法律关系的基本属性出发，对供应商质疑投诉中举证责任承担的分配规则进行探讨，希望有助于政府采购法律制度的改进、有助于政府采购实务工作。业界同仁如有不同观点，欢迎来稿讨论。

　　政采法律关系性质主要有四种观点

　　政府采购法律关系到底属于公法范畴还是私法领域，理论和实务界均存在不同看法，而这一问题的界定结果，直接决定政府采购法律关系主体在纠纷解决中举证责任分配规则，也即关系到本文所讨论的供应商举证责任问题。具体到我国政府采购法律关系的性质，主要存在以下几种不同观点：

　　一、政府采购民事行为说认为：在市场经济条件下，政府既可以成为行政管理者，也可以成为社会经济事务的管理者与参与者，在政府采购中，政府采购人尽管是政府采购公权机关，但并没有单向的绝对行政权力，采购行为是在当事人意思自治的基础上，以与私人同等的身份签订政府采购合同，从而在采购人与供应商之间产生了相应的债权债务关系，对双方当事人都有约束力，双方之间的买卖关系与私人之间的买卖关系无异，属于私法意义上的民事行为。

　　二、政府采购行政行为说认为：由于采购资金的公共性和政府采购行为的非营利性，使得政府采购的目的具有公共性，从而也决定了实行政府采购是一种行政职责。政府采购合同中虽然体现了民事合同平等、自愿的基本原则，但由于公共利益的优先性，政府采购行为总是在行政特权限定的范围内进行，政府采购合同因此在本质上仍属于行政合同的范畴，当事人之间的法律地位并不平等。

　　三、政府采购公私法兼容说：打破公私法的绝对界限，认为政府采购行为兼有民事行为和行政行为的双重属性，也就是既有民事行为的本质属性，受民法、合同法基本原则的约束，但也有行政行为的本质属性，受行政法基本原则的制约，是民事行为和行政行为在政府采购这个特殊场合的结合产物。

　　四、政府采购经济法行为说：在政府采购性质公法私法混合论的基础上，提出因政府采购而建立的采购人与供应商之间的权利义务关系是经济法律关系，因此政府采购行为是经济法行为，既区别于行政法律关系，又区别于民事法律关系，受经济法律规范的调整。

　　尽管以上观点争执不下，甚至连立法机关的态度在不同阶段也不一致。但综览民事行为说、行政行为说和公私法兼容说不难发现，它们共同的问题在于忽略我国《政府采购法》所给予的具体语境与方法，在缺乏针对性分析的情况下，直接套用其他部门法有关法律关系的一般思路和标准来衡量政府采购法律关系，执着于给政府采购法律关系下一个简单的定论，即以政府采购法律关系单一化为理论前提，但对这种理论前提能否成立却缺少必要论证，从而导致整个立论有失科学和严谨。

　　经济法行为说似乎有意避免上述观点在方法论上的"短路"，力图理解并尊重我国政府采购立法的具体情境与现行政府采购制度运作的实际效果，探讨将其纳入经济部门法的可能性，但在政府采购法律关系问题上最终仍然落脚于采购人与供应商之间的关系，难免失于片面甚至犯了与其他观点同样的错误，从而在一定程度上功亏一篑、难以服人。

　　政府采购法律关系多方面存在二元性

　　根据法学理论和《政府采购法》相关规定，政府采购法律关系可以被定义为政府采购法在调整政府采购参与主体的行为过程中形成的权利和义务关系。与其他部门法往往只具有单一的法律关系不同，由于政府采购参与主体除了直接实施政府采购行为的政府采购当事人之外，政府采购监管部门、政府采购评审专家等非采购行为主体也承担着相应的权利和义务，因此在外延上，政府采购法律关系既包括政府采购行为中产生的法律关系，也包括对政府采购行为进行监管而产生的法律关系，从而使政府采购法律关系具有二元性特点。

　　内容的二元性

　　从《政府采购法》第二条的规定以及该法第二章至第五章的规定可以看出，由政府购买货物、工程和服务的民事法律行为所引发的民事法律关系，理所当然地成为政府采购法律关系的组成部分。《政府采购法》还专设第六章、第七章对监督检查进行具体规范，有关行政管理性的规定同时还散见于该法的第六条、第七条、第八条等，而这些内容已经完全超出单纯的政府购买行为范围，延伸至行政管理领域，并在政府采购法律体系中具有自己独立的地位。因而，政府采购法律关系得以具备行政法律关系的内容。

　　因此，政府采购法律关系本身并不应当是单一的法律概念，而同时包含民事法律关系、行政法律关系两个方面的内容，这也正是经济部门法的显着特征。实践中所说的政府采购，也并不仅仅限于政府采购项目的操作实施即购买行为，而包括资金管理、集中采购目录和采购限额标准管理、购买行为、监督管理等多方面内容。

　　主体的二元性

　　在政府采购领域，政府采购法律关系主体不等于政府采购当事人，具有更为广泛的外延，因为除了采购人、代理机构、供应商等当事人之外，政府采购监管部门及其工作人员、评审专家等也同样享有相应权利并承担义务，都属于政府采购法律关系的主体。政府采购法律关系主体根据权利义务的来源不同，可以分为两类：

　　一是以政府采购当事人为代表的私法权利义务承担者即私主体，在监管部门未参与其中时，这些私主体共存于同一民事法律关系之中，具有平等的法律地位，通过合同的形式确定相互之间的权利义务。尽管许多采购人往往拥有一定的行政权力，但按照《政府采购法》，其行政权力在政府采购过程中却毫无用武之地、与采购活动及其结果本身没有必然联系，仍然不能动摇其在采购活动中的私主体地位。但私主体的权利义务来源却又不仅仅局限于私法范畴即合同行为，出于对社会公共利益保护，这些私主体的经济行为又受到《政府采购法》的适当限定，必须遵守和接受来自监管部门的行政管理，并因而承担一定程度的公法义务。

　　二是以监管部门为代表的公法权利义务承担者即公主体，因为监管部门及工作人员在私主体之间具体的民事法律关系中，并不具有自身的利益追求，而是为了社会整体的公共利益而参与经济法律关系，以行政监管部门的身份对政府采购中的民事法律行为履行监管的权力和义务，维护政府采购的良好秩序并保障政府采购法律目的的实现，从而成为政府采购法律关系主体不可或缺的部分。

　　这两种主体不仅法律性质不同，在法律关系中的地位也不同，正是这两种既相互依存、又存在明显差异性的主体，构成政府采购法律关系主体的二元结构。

　　责任的二元性

　　与政府采购法律关系主体的二元结构相对应，政府采购法主体承担违法责任的性质、内容并不相同。反映到政府采购立法对不同主体违法行为构成要件的规定：

　　一方面，《政府采购法》在很大篇幅上规定了政府采购法律关系主体违反政府采购管理法律制度的法律责任：第七十一条、第七十二条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十八等条文详细规定了采购人、采购代理机构及其工作人员违反法定义务应当承担的责任；第七十七条规定了供应商违反政府采购法律规范应当承担的责任；第八十条、第八十一条、第八十二条等规定了政府采购监督管理部门工作人员不依法正确履行职责应当承担法律责任。尽管责任主体与责任形式不同，但这些责任均应由相关行政执法机关通过行使行政处罚或者行政处分权方得实现，都属于行政责任的范畴。

　　另一方面，《政府采购法》第七十九条专门规定，政府采购当事人违反政府采购法律规定，给他人造成损失的，并应依照有关成事法律规定承担民事责任。第七十三条第（三）项也明确：采购人或采购代理机构违反法律规定给其他当事人造成损失的，由责任人承担赔偿责任。通过指引性适用民事法律规范的方式，《政府采购法》规定了政府采购法律主体违法应同时承担民事责任，条文虽短，却为大量民事法律规范在政府采购法律关系中的适用提供了入口和依据。因此，民事责任在政府采购法律责任体系中具有不可替代性。

　　尽管《政府采购法》有关条款也规定了政府采购违法行为"构成犯罪的，依法追究刑事责任"，使刑事责任成为政府采购违法行为可能的责任形式之一。但由于刑事责任的承担主要依据刑事法律规定，以行为主体的违法行为侵犯了《刑法》所保护的社会关系为事实基础，是违法行为危害程度严重上升的结果，存在于任何法律关系之中，因此在政府采购法律关系中不具有特殊性，并不能成为政府采购违法行为法律责任的通常形式，不足以影响政府采购法律责任的二元性。

　　程序的二元性

　　政府采购法律关系纠纷如属民事性质，则应适应民事程序规则，法律关系主体之间法律地位平等，并出于维护经济交易关系的稳定性考虑，鼓励当事人通过友好协商的方式解决争端，强调当事人意思自治，适用谁主张谁举证的原则。行政程序则不同，行政管理主体与行政相对人法律地位不平等，重在强调行政主体依法行政的要求，出于控制公共权力滥用、规范行政行为的价值目标，往往要求行政主体在作出具体决定时符合"证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序"的要求，行政机关承担主要的举证责任，行政相对人在责任义务方面往往仅限于程序性证据的提出和配合调查。由此可见，政府采购法律纠纷适用程序的不同，将直接决定法律关系主体在该程序中举证责任的轻重。

　　质疑和投诉举证责任的承担主体不同

　　在前述政府采购法律关系性质单一化理论的误导下，对供应商在质疑投诉中举证责任的探讨，也容易得出过于简单的结论：要么依据"谁主张谁举证"规则，认为供应商应承担举证责任；要么强调政府采购方和监管部门的行政属性，突出其调查义务，认为供应商不承担举证责任。前文对政府采购法律关系二元性的分析，已为分别探讨质疑和投诉程序的特性提供了可能和方法。

　　供应商承担质疑的举证责任

　　《政府采购法》在第五十二条至第五十四条对供应商提出质疑以及采购人、采购代理机构的答复程序作出规范，而法律本身并未涉及质疑及答复中的举证责任问题。供应商质疑与答复程序与民事诉讼程序存在根本性区别，不存在民事诉讼中法院那样独立于当事人之外的居中裁判机构，对举证责任的适用、证据效力的认定等都缺乏权威的外在监督与法律的强制适用，不能直接套用"谁主张谁举证"的民事诉讼举证规则。尽管如此，"谁主张谁举证"规则对供应商质疑的处理仍具有积极的参考和指引作用，主要基于两个方面的原因：

　　一方面，质疑阶段当事人的法律地位平等，都存在实体权利主张。政府采购供应商质疑阶段，由于供应商与采购人、采购代理机构之间是合同法上的权利义务关系，双方当事人地位平等。《合同法》第一百二十八条明确："当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。"供应商质疑与采购人、采购代理机构的答复，正是对合同订立过程中有关争议问题的自行解决，仍然属于双方当事人之间的协商解决阶段，没有第三方的介入。协商和解过程中，出于诚实信用原则，各方当事人就自己的主张提出相应证据，达到说服对方当事人的目的，是无可非议的。同时，质疑问题的最终结果直接关系政府采购合同内容的调整和合同行为的效力，决定供应商或采购人、采购代理机构的合同权利和义务担当，因此双方当事人都具有证明自身行为合法性或质疑主张正确性的利益动因，符合"谁主张谁举证"举证责任规则适用的实体法基础。

　　另一方面，采购人和采购代理机构的法律地位，决定其无法承担全部举证责任。综观《政府采购法》全文，在政府采购活动的任何环节，均未赋予采购人、采购代理机构以任何形式调查取证权，对于供应商提出的质疑可能涉及的事实和证据，除自身在采购活动中已经掌握的情况外，采购人、采购代理机构另行收集其他证据既无法律依据也无实现手段，要求其在质疑阶段承担全部举证责任显然勉为其难。因此，采购人、采购代理机构在质疑答复过程中的义务仅限于通过审查自身操作过程有无法律缺陷或瑕疵、梳理政府采购参与各方有无实际违法情形，进而对质疑供应商的有关权益是否受到损害作出回复和解释，而不必苛求采购人、采购代理机构去完成查清全部事实、全面收集证据这一不可能完成的任务。

　　因此，按照"谁主张谁举证"的原则要求供应商质疑时提供相应证据，采购人、采购代理机构不负调查取证义务，符合民事法律关系的特点和政府采购公平原则。但这并不意味着，采购人、采购代理机构因此便可以对供应商质疑简单敷衍，甚至掩盖违法事实推卸责任。

　　《政府采购法》确立的质疑程序，客观上提供了一个双方当事人通过协商解决争议特别是采购人、采购代理机构自我纠错的机会，采购人、采购代理机构从维护政府采购交易的安定性和防范后续程序中的法律风险出发，也应当尽力保持实事求是的立场，重视并妥善处理和答复供应商提出的质疑，对存在的问题早发现早纠正。毕竟，后续供应商投诉甚至诉讼程序启动，不以采购人、采购代理机构的意志为转移。

　　监管部门就投诉处理负调查义务

　　供应商权益的损害，往往伴生着其他政府采购当事人的违法行为，这些违法行为的责任追究由于超越合同法律关系的范围，当事人之前私力救济对问题的解决已无能为力，行政监督权力的介入便有了客观基础。因此，《政府采购法》第五十五条规定有关供应商对质疑答复不满提出投诉的规定，恰恰为行政监管权力的介入提供了纽带，供应商投诉处理的程序得以启动，从而使争端解决程序由"民"入"行"，当事人地位也产生实质性变化：随着行政法律关系的产生，原民事争端的双方当事人都成为行政法律关系的一方主体，共同成为行政管理相对人，而监管部门成为行政管理者。

　　政府采购供应商投诉处理程序中监管部门、供应商与代购人、采购代理机构构成的三角形结构，与民事诉讼中法院、原告与被告的三角形诉讼结构，形式上颇为相似。有的观点便提出，政府采购监管部门在投诉处理中的地位与民事诉讼中的法院相同，也不应承担举证责任，而应由按照"谁主张谁举证"的规则由当事人自己提供证据。

　　事实上，政府采购投诉处理程序中监管部门的法律角色，与民事诉讼中法院的法律角色完全不同：在职权性质上，政府采购监管部门是行政机构，行使行政管理权依法作出投诉处理决定的行政行为；法院是国家审判机关，行使审判权并依法作出判决。在救济程序上，当事人对政府采购监管部门的决定不服，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，监管部门因此成为行政复议或者行政诉讼中的被申请人或被告，与案件结果存在直接利害关系，在后续程序中成为案件当事人；当事人对法院的判决不服可以依法提起上诉，但上诉之审的当事人仍然是原审的当事人而不是原审法院，原审法院不是后续程序的案件当事人。

　　政府采购监管部门在投诉处理中应当像法院审理案件一样不承担举证责任的观点，混淆了政府采购投诉处理的行政属性与法院裁判行为的司法属性，将投诉处理行为误认为裁判行为，显然难以成立。

　　尽管《政府采购法》没有明确规定监管部门的举证责任，但赋予供应商不服投诉处理决定依法提起行政复议或行政诉讼的权利，监管部门的投诉处理行为被纳入《行政复议法》、《行政诉讼法》的调整范围。《行政复议法》第二十八条："具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当"和《行政诉讼法》第五十四条："具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序"的要求，便成为衡量监管部门投诉处理行为的法定标准。

　　从事实证据要求的角度，监管部门在作出投诉处理决定时应当符合事实清楚、证据确凿的标准，即据以认定事实的证据应当是充分的，不是零散的或残缺不全的，并能够足以证明采取行政行为的正确合法。否则，一旦被法院确定监管部门所依据的证据不可靠不充分，将面临败诉风险。

　　监管部门在投诉处理程序中所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任，即行政法理论上的"调查义务"。即为了避免政府采购当事人的利益受到违法侵害，监管部门在作出投诉处理决定时应当进行充分的调查，对投诉处理决定所涉的要件事实、监管部门的权限事实、作出投诉处理决定所应遵守的行政程序和形式等负举证责任。

与此相对应，供应商和采购人、采购代理机构在投诉处理中的义务，则被界定为"对财政部门依法进行调查的，投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况，并提供财政部门所需要的相关材料"，属于配合监管部门调查而非举证义务。

（来源： 政府采购信息报）